劳务外包风潮渐起 派遣新规推高用工成本

经过漫长的博弈之后，《劳务派遣暂行规定》（以下简称《劳务派遣规定》），将于2014年3月1日正式实施。

作为首个劳务派遣领域的“部门规章”，法律专家预计，《劳务派遣规定》将会改善劳务派遣被滥用的现状，加大企业使用劳务派遣的用工成本，并给众多企业用工管理和持续发展带来新挑战。

《中国经营报》记者了解到，鉴于部分企业使用“劳务派遣”的规模过大，“劳务外包”可能取代“劳务派遣”成为企业新的用工途径。

企业用工成本提高

随着，春节假期的结束，农民工陆续返城，新的“招聘季”即将来临。

劳动法专家、上海汇业律师事务所洪桂彬律师认为，由于《劳务派遣规定》对劳务派遣用工行为进行规范，提高了使用劳务派遣的成本。影响到了以使用劳务派遣工为主的企业，慎重选择劳务派遣工。

洪桂彬律师认为，《劳务派遣规定》加强了对劳务派遣工的权益保护。这主要体现在，《劳务派遣规定》对劳务派遣这一用工方式进行严格限定，不仅对派遣岗位的“三性要求”（临时性、辅助性、替代性）做出明确规定，还规定用工单位使用的临时工数量不能超过其用工总量的10%。除此之外，《规定》还要求劳务派遣用工者的保险福利需与同岗位的员工同工同酬。

原本劳务派遣只是一种补充方式，并非主要用工方式。但是目前中国的劳务派遣已突破了行业、用工时间、岗位等限制，成为常规、普遍的用工制度。

2011年2月份，全国总工会向全国人大法工委提交了一份名为 “国内劳务派遣调研报告”的报告，报告显示，2010年全国劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。

上述报告还显示，劳务派遣工主要集中在国企和政府机关、事业单位，部分央企甚至有超过三分之二的员工都属于劳务派遣。

劳动法专业律师林宗兵认为，目前劳务派遣存在的问题主要有：对派遣岗位的“三性”界定不明确、劳务派遣工与合同工同工不同酬等。

为了解决上述问题，《劳务派遣规定》对派遣岗位的“三性”做出明确界定。即临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

2012年，首次修改的《劳动合同法》规定，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同的劳动报酬分配方法。《规定》中新增了“同工同福利”的内容。即向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

洪桂彬律师认为，上述规定会给用工单位造成极大的压力和挑战。因为，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”“同工不同福利”去的。

比如编制内员工缴纳补充公积金、补充养老保险，劳务派遣员工则没有。而对国有企业，特别是垄断企业而言，“福利”的含金量更高。《劳务派遣规定》将同工同酬扩展为“同工同福利”，未来会有越来越多的“福利争议”。

实施难题

《劳务派遣规定》要求，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工单位在《劳务派遣规定》施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，《劳务派遣规定》施行之日起2年内降至规定比例。

深圳市人力资源服务行业协会副会长聂有诚认为，不同类型使用劳务派遣的企业会受到不同程度的影响。有些企业当前使用劳务派遣超过50%， 《劳务派遣规定》将给派遣用工量较大的行业和企业带来极大的冲击和挑战。

而在落实《劳务派遣规定》时，会出现许多难题。比如怎样确定“辅助性岗位”？这是给企业人力资源管理一个不小的难题。

《劳务派遣规定》对辅助性岗位的界定采取了“程序限制”，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

“但谁愿意认同自己是‘辅助性岗位’员工，成为‘10%’的员工。另外，主辅岗位也不是一成不变的，企业经营调整后，又如何去调整岗位？” 聂有诚说。

洪桂彬律师认为，此项条款在实施之中较大的障碍在于劳务派遣员工能否作为职工代表参与讨论，是否会出现成局外人（劳动合同制职工代表）决定局内人（劳务派遣员工）的命运的不公平现象？

除此之外，在劳务派遣比例的计算时点上也存在诸多争议。

洪桂彬律师认为，由于企业用工是动态的，人员进出是常态，可以毫不夸张地说，有些企业可能每天的派遣比例都不一样。那么劳动行政部门又该如何动态测算、动态监管呢？原草案提及按照“当期使用”也即前12个月的平均数来计算，这种算法也带来新问题，企业无法预测未来的平均数，由于派遣员工离职导致比例上升也难以控制。这一技术性难题如何解决事关比例执法能否有效落实。

应对策略

苏州市人力资源服务行业协会会长庄志认为，由于《劳务派遣规定》对于劳务派遣用工严格比例限制，企业有四种应对方法：保留、转正、转外包、辞退。

庄志分析认为，选择转正的用工单位只会占少数，因为国企、事业单位没有编制可以转正，并且一旦转正，国企、央企将大大增加管理成本，削弱竞争力；外企、民企因为要保持用工的灵活性和弹性而不会选择转正。转外包也许对某些单位来说是个不错的选择，最终大量派遣员工会转为外包公司员工。

“从《劳动合同法》修改开始，很多企业都在密切关注，现在很多企业准备采用劳务外包的方式来应对《劳务派遣规定》实施。”庄志说。

所谓劳务外包是指企业将部分或全部工作外包给一个服务机构来完成。

中国法学会社会法研究会理事、劳动法专家梁智律师认为，《劳动合同法》修改后，众多企业为了规避劳务派遣的严格限制，开始探索通过劳务外包、业务外包、加工承揽方式替代劳务派遣。其中不乏换汤不换药的“假外包”行为。

而如何区分劳务外包和劳务派遣？现行法律规定并不明确。如果企业将大量的劳务派遣工转为劳务外包，　届时“假外包，真派遣”的现象将大量出现。《劳务派遣规定》的立法初衷——规范劳务派遣用工行为——将无法落实。

用工企图用劳务外包替代劳务派遣的行为，引起了立法者的注意。

《劳务派遣规定》用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

洪桂彬律师认为，承揽是一种经营方式，本质上已经超出了用工方式的范畴。这损害劳动者利益，劳务派遣和民事承揽到底如何区分？现行法律并未明确规定。